Relator de Naciones Unidas cuestiona implementación de la consulta previa en el Perú

Contra lo que sostienen las autoridades Relator Especial observa serias deficiencias en reciente informe

Servindi, 30 de mayo, 2014.- Un crítico cuestionamiento efectuó el saliente Relator Especial de las Naciones Unidas James Anaya a la forma cómo el gobierno peruano ha venido implementado la consulta previa en el Perú.

Así lo destacó el abogado Juan Carlos Ruiz Molleda luego de analizar en detalle el crítico informe “La situación de los derechos de los pueblos indígenas en Perú, en relación con industrias extractivas” presentado recientemente por el relator.

Entre las críticas el relator reconoce que los pueblos indígenas deben de participar en materia de consulta de la actividad hidrocarburífera desde las primeras etapas de planificación y no solo posterior a la firma del contrato, como ocurre en el Perú.

Asimismo, critica la oportunidad en que en el Perú se realiza la consulta de la actividad petrolera y la falta de reconocimiento de la obligación del Estado de obtener el consentimiento de los pueblos indígenas afectados en casos específicos.

De otro lado, también enfatiza que el propósito de la consulta no es solo para lograr la autorización de una medida sino para salvaguardar los derechos de los pueblos indígenas.

Respecto a la consulta de la actividad minera sostiene además que la consulta debe realizarse antes de la concesión minera.

Contra la opinión de muchos sectores, especialmente minero, que sostienen que la consulta es exigible recién a partir de la promulgación de la Ley de Consulta el Relator sostiene que la consulta previa es exigible desde 1995.

Anaya “no ha rehuido tomar posición sobre diferentes aspectos críticos sobre la forma como el gobierno implementa la consulta previa. Es más, cuestiona la forma como el Gobierno ha realizado el proceso de consulta previa del lote 169? observa Ruiz Molleda.

“En definitiva, el Relator con este pronunciamiento aporta al debate en torno a la mejor forma de realizar la implementación del Convenio 169 de la OIT. Su lectura es ese sentido fundamental, y atender sus recomendaciones es impostergable” concluyó Ruiz Molleda.

A continuación el artículo de Ruiz Molleda:

Relator de NNUU sobre PPII cuestiona implementación de la consulta en el Perú y su aplicación en el Lote 169

Acaba de difundirse el informe “La situación de los derechos de los pueblos indígenas en Perú, en relación con industrias extractivas”. Parece que esta vez el Relator Especial de las Naciones Unidas para los derechos de los Pueblos Indígenas (en adelante El Relator), dejo de lado el lenguaje diplomático y tomó posición, de una manera clara y precisa, sobre los diferentes aspectos críticos del debate sobre la implementación del derecho a la consulta previa en el Perú. Además que cuestiona al Gobierno sobre la forma como realizó la consulta previa en el Lote 169. Saque usted sus propias conclusiones:

1. Relator reconoce que los pueblos indígenas deben de participar en materia de consulta de actividad hidrocarburífera desde las primeras etapas de planificación y no solo posterior a la firma del contrato con la empresa, como ocurre en el Perú.

“Una condición necesaria para el respeto de los derechos de los pueblos indígenas en el contexto de proyectos extractivos es su participación en el proceso de planificación estratégica en este sector, lo que incluiría la selección y división de lotes para la explotación de hidrocarburos, la definición de iniciativas para atraer inversión y la asignación de la prioridad que se dé a actividades extractivas para promover el desarrollo económico. Tal como el Relator Especial ha enfatizado anteriormente, además de coadyuvar al respeto de los derechos de los pueblos indígenas, “la participación indígena en la planificación estratégica de la extracción de recursos aumentará las posibilidades de acuerdo con los pueblos indígenas sobre los proyectos específicos” en sus territorios”. (Párrafo 9) (Resaltado nuestro)

2. Relator reconoce que en el Perú los pueblos indígenas no participan en la planificación de las actividades.

Este es un tema especialmente álgido pues el Gobierno en materia minera y petrolera quiere hacer la consulta no de las primeras decisiones, sino de mucha más adelante: “A pesar de los avances en la inclusión de los pueblos indígenas en el proceso de otorgamiento de permisos para proyectos extractivos a través de la consulta previa (véase la sección VI abajo), hasta la fecha en Perú los pueblos indígenas no han sido partícipes en la planificación estratégica sobre los recursos naturales”. (Párrafo 9) (Resaltado nuestro)

3. Relator critica la oportunidad en que en el Perú se realiza la consulta de la actividad petrolera.

Esta es una crítica dura y directa al MINEM. “Por ejemplo, en el sector de hidrocarburos, tal como se mencionó el párrafo 15 arriba, según el Ministerio de Energía y Minas, la consulta sería realizada por la institución estatal Perupetro antes de ser emitido el “Decreto Supremo que aprueba la suscripción de contratos para la exploración y explotación de lotes petroleros y gasíferos”; para otras actividades, tal como el establecimiento de ductos y el transporte de gas o la modificación de una concesión, la consulta sería realizada por la Dirección General de Hidrocarburos antes de otorgar la concesión o la modificación de la concesión. Mientras que es importante que los pueblos indígenas sean consultados en las primeras fases de toma de decisión, pareciera que no está contemplado involucrar a los pueblos indígenas en decisiones más allá de las fases muy iniciales”. (Párrafo 39) (Resaltado nuestro)

4. Relator reconoce la contaminación de los cuerpos de agua y suelos, lo cual afecta el derecho a la salud y alimentación de los pueblos indígenas.

Es pertinente que lo diga ahora que se ha creado una mesa de diálogo para solucionar los problemas dejados por 40 años de explotación irresponsable.A pesar de los esfuerzos realizados el relator reconoce que “continúan existiendo serios problemas ambientales por motivo de la contaminación de los cuerpos de agua y suelos utilizados por los pueblos indígenas de esa región, lo que ha afectado sus fuentes de alimentación y salud. En su recorrido por la zona del Lote 1-AB en el distrito de Andoas, el Relator Especial pudo observar la presencia de petróleo en o alrededor de las lagunas de Shanshococha, Ushpayacu y Pampaliyacu, así como cementerios de chatarra con los materiales que fueron utilizados durante las operaciones de Occidental” (Párrafo 22) (Resaltado nuestro).

5. Relator reconoce la insuficiencia de las medidas del Estado ante la contaminación de los territorios de los Pueblos Indígenas del Lote 192.

Esto es fundamental, pues compromete la responsabilidad del Estado: “… los pueblos indígenas de esas cuencas han visto pocos resultados en la ejecución de las acciones, de inmediato y de corto plazo, establecidas bajo estas declaratorias de emergencia. Un factor importante al respecto ha sido la falta de avances en el desarrollo de regulaciones específicas para identificar las fuentes de contaminación en el lote y las correspondientes medidas necesarias para efectuar la remediación ambiental, así como para determinar las entidades responsables, ya sea del Estado o la empresa, de realizar las tareas de remediación”. (Párrafo 23) (Resaltado nuestro)

6. Relator reconoce la necesidad de mirar las causas de la protesta del Baguazo.

Nos recuerda la necesidad de mirar el contexto, es decir las causas del levantamiento de los pueblos indígenas. “Teniendo en cuenta la historia de impactos negativos sobre los derechos de los pueblos indígenas, no debe sorprender que hayan surgido numerosas protestas en contra de decisiones del Estado que han permitido proyectos extractivos”. (Párrafo 24) (Resaltado nuestro).

7. Relator reconoce la falta de reconocimiento de la obligación del Estado de obtener el consentimiento de los PPII afectados en casos específicos.

La obligación del Estado de obtener el consentimiento es callado por todos los órganos del Estado es fundamental: “La ley afirma que el objetivo de la consulta es llegar a un acuerdo con los pueblos indígenas, pero sin exigir específicamente el consentimiento como una precondición absoluta en casos puntuales de impactos significativos, lo que ha sido una preocupación señalada por algunas organizaciones no gubernamentales”. (Párrafo 33) (Resaltado nuestro). En otro momento el Relator exhortará al Gobierno a “acatar cabalmente el principio de consentimiento libre, previo e informado” (Párrafo 72) (Resaltado nuestro).

8. Relator reconoce que la consulta no es solo para lograr la autorización de una medida sino para salvaguardar los derechos de los pueblos indígenas.

En momento en que el MINEM considera que la consulta es una traba para la inversión, el Relator nos recuerda el sentido de la consulta: “Mientras existen aspectos positivos sobre el proceso de consulta enmarcado en la ley y su reglamento, el desafío ahora consiste en implementar la consulta previa de manera que se instrumentalice y se salvaguarde todo el espectro de derechos humanos de los pueblos indígenas. Tal como el Relator Especial ha notado anteriormente, la consulta debe funcionar como “una salvaguardia de los derechos internacionalmente reconocidos de los pueblos indígenas que suelen verse afectados por las actividades extractivas realizadas en sus territorios” y no solo un mecanismo para lograr la autorización de la medida legislativa o administrativa consultada”. (Párrafo 35) (Resaltado nuestro)

9. Relator critica la oportunidad en que en el Perú se realiza la consulta de la actividad minera y sostiene que esta debe realizarse antes de la concesión minera.

Esta crítica cuestiona al MINEM de forma directa.“Hasta la fecha, la ley de consulta no ha sido implementada en relación con los proyectos mineros y aún no queda claro el procedimiento de consulta que se aplicaría en ese contexto dentro del nuevo régimen legislativo. El nuevo “Texto Único de Procedimientos Administrativos,” que describe el proceso del Ministerio de Energía y Minas para otorgar concesiones (véase párrafo 16 arriba), identifica tres momentos para llevar a cabo una consulta previa: 1) antes de la autorización de las obras de construcción; 2) antes del inicio de actividades de exploración; y 3) antes de la aprobación del plan de minado.  Sin embargo, no se contempla realizar la consulta antes del otorgamiento de la concesión minera, que es previo a todos estos momentos, bajo el supuesto que la concesión minera por si sola no constituye una “autorización al titular para la realización de actividades mineras de exploración, explotación o beneficio de minerales.” El Relator Especial considera que esta postura debe ser revisada, porque en todo caso una concesión para eventuales actividades mineras en territorios indígenas si es una decisión susceptible a afectar los derechos de los pueblos indígenas”.(Párrafo 40) (Resaltado nuestro)

10. Relator sostiene que la consulta previa es exigible desde 1995.

Esta critica va dirigida al MINEM, Perupetro y al MINCU, pues todos ellos han dicho que solo se consulta los actos posteriores a la entrada en vigencia de la ley de consulta en el año 2011, y no en 1995 como lo exige el TC. “Finalmente, existen preocupaciones en cuanto a la posición del Gobierno sobre la no aplicabilidad de la consulta previa en relación con concesiones otorgadas antes de la vigencia de la ley de consulta en 2011. Esta posición se basa en la afirmación de que las disposiciones de la ley de consulta no son retroactivas. El Relator Especial recibió información posterior a su visita de que el Viceministerio de Interculturalidad se negó a aplicar un proceso de consulta previa en relación actividades petroleras en el Lote 156, ubicado cerca del lago Titicaca en la provincia de Puno, porque la concesión petrolera fue otorgada en 2009. Por otro lado, el Gobierno ha comunicado su reconocimiento de que el deber de realizar consultas existe a partir de la entrada en vigor para Perú en 1995 del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales, con independencia de la entrada en vigor de la ley de consulta. En cualquier caso, el Relator Especial considera que, en la medida que continúan percibiéndose hasta el presente los efectos de un proyecto establecido en el pasado sobre los derechos humanos de los pueblos indígenas, estos impactos deberían ser consultados, de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Administración de la OIT sobre el deber de realizar consultas afirmado en el Convenio 169”. (Párrafo 44) (Resaltado nuestro)

11. Relator cuestiona que los pueblos indígenas no se benefician directamente de la explotación de recursos naturales en sus territorios y reconoce el derecho ser compensados por el uso de su territorio.

Este es otro de los derechos de los cuales nadie habla: “En los casos en que se desarrollan proyectos extractivos en sus territorios, los pueblos indígenas deberían percibir compensaciones y beneficios financieros directos por permitir el acceso a sus territorios y por los efectos adversos de los proyectos que han aceptado, así como por el significativo capital social que aportan en el marco del conjunto de las circunstancias históricas y contemporáneas. Sin embargo, en Perú la legislación no prevé una participación directa de los pueblos indígenas en las regalías o impuestos derivados de los proyectos extractivos que se desarrollan en sus territorios, pero si establece que, tal como cualquier otro propietario, deben ser compensados por el uso de la superficie de sus tierras e indemnizados por los daños o limitaciones a sus derechos que pueden resultar de los proyectos”. (Párrafo 56) (Resaltado nuestro)

12. Relator cuestiona la forma como se realizo la consulta del Lote 169

1. Pluspetrol no dio información sobre las ganancias y beneficios económicos

“De la información disponible, pareciera que Perupetro no dio a las comunidades indígenas información sobre las ganancias y beneficios económicos que se podrían generar de la actividad petrolera más allá de las regalías y compensaciones, contrario a lo que ha recomendado el Relator Especial previamente”.(Párrafo 49) (Resaltado nuestro)

2. PPII no contaron con asesoramiento independiente

“Cabe notar que los representantes de las comunidades indígenas que participaron en el proceso no contaban con asesoramiento legal o especializado que fuera independiente del Estado, tal como ha sido recomendado por el Relator Especial como parte de las medidas necesarias para corregir los desequilibrios de poder entre las partes negociantes”. (Párrafo 50)

3. Se excluyeron temas fundamentales para los pueblos indígenas

”Durante esta etapa los representantes indígenas propusieron la titulación de sus tierras, así como varios servicios sociales, tal como la construcción de escuelas y puestos de salud, y servicios de electricidad. Sin embargo estas propuestas fueron calificadas como “no relacionadas con las medidas administrativas” a ser consultadas y, de acuerdo a lo propuesto por Perupetro, se acordó trasladar estas demandas a las instituciones del Estado competentes “para que en el marco de su competencia sean evaluadas y se determine la pertinencia de su atención.” El Relator Especial no considera prudente la exclusión de estos temas del proceso del dialogo, dado que la seguridad de la tenencia de la tierra es un asunto de central relevancia dentro de cualquier discusión sobre actividades extractivas en esas mismas tierras y dado la necesidad de establecer condiciones de confianza para llegar a acuerdo sostenibles”. (Párrafo 51) (Resaltado nuestro). Esto es muy importante pues iguales demandas plantearon los pueblos indígenas del Lote 192 y fueron rechazados por el Gobierno, con el argumento que nada tiene ver con la consulta previa.

4. Los acuerdos de la consulta del Lote 169 son inadecuados ni se garantiza la participación de los pueblos indígenas en los beneficios

“Existen elementos positivos dentro del procedimiento de consulta relacionado con el Lote 169, incluyendo el desarrollo conjunto de un plan y metodología de consulta. Sin embargo, en juicio del Relator Especial, los acuerdos alcanzados son inadecuados por varias razones. No contienen los elementos esenciales para ser considerados como acuerdos equitativos centrados en los derechos de los pueblos indígenas, tales como la mitigación de los impactos y la participación efectiva de los pueblos indígenas en el desarrollo del proyecto y en los beneficios que eventualmente genere … Tampoco queda garantizado que las comunidades afectadas puedan revisar o participar en la negociación del acuerdo a firmarse entre el Gobierno y la contratista para la explotación y exploración de petróleo o gas, aunque fue una preocupación identificada por los representantes indígenas. En este sentido, sólo se acordó que “Perupetro brindará información periódica (cada 4 meses) sobre las actividades que se realicen como parte de los proyectos de exploración y explotación de hidrocarburos”.Además, los acuerdos logrados no parecen ofrecer una protección adecuada a los derechos sustantivos de las comunidades indígenas afectadas, especialmente durante la futura explotación de hidrocarburos en el lote”.(Párrafo 54) (Resaltado nuestro)

13.   Relator reconoce necesidad de remediar y compensar a los pueblos indígenas del Lote 192

“Con respecto a proyectos que han resultado en condiciones ambientales que ponen en peligro la salud y bienestar de los pueblos indígenas, incluyendo en el Lote 1 A-B, deben tomarse medidas decididas para asegurar la remediación ambiental y facilitar las compensaciones que demandan las comunidades indígenas por el uso o pérdida de sus tierras tradicionales, y por otros daños que han sufrido debido a las actividades extractivas, así como para facilitar el reconocimiento de sus derechos sobre sus tierras y recursos naturales tradicionales”. (Párrafo 72) (Resaltado nuestro)

14. Relator establece criterios que deben tener los acuerdos en los procesos de consulta

Si se revisa el párrafo 54 y el 72 del informe objeto de comentario, el Relator precisa cuál debe ser el contenido de los acuerdos en los proceso de consulta, y los fija; criticando precisamente el proceso de consulta previa del Lote 169 realizado por el Gobierno.

“Existen elementos positivos dentro del procedimiento de consulta relacionado con el Lote 169, incluyendo el desarrollo conjunto de un plan y metodología de consulta. Sin embargo, en juicio del Relator Especial, los acuerdos alcanzados son inadecuados por varias razones. No contienen los elementos esenciales para ser considerados como acuerdos equitativos centrados en los derechos de los pueblos indígenas, tales como la mitigación de los impactos y laparticipación efectiva de los pueblos indígenas en el desarrollo del proyecto y en losbeneficios que eventualmente genere (ver también sección VII abajo). Tampoco queda garantizado que las comunidades afectadas puedan revisar o participar en la negociación del acuerdo a firmarse entre el Gobierno y la contratista para la explotación y exploración de petróleo o gas, aunque fue una preocupación identificada por los representantes indígenas. En este sentido, sólo se acordó que ‘Perupetro brindará información periódica (cada 4 meses) sobre las actividades que se realicen como parte de los proyectos de exploración y explotación de hidrocarburos’. Además, los acuerdos logrados no parecen ofrecer una protección adecuada a los derechos sustantivos de las comunidades indígenas afectadas, especialmente durante la futura explotación de hidrocarburos en el lote”. (Párrafo 51) (Subrayado y  resaltado nuestro)

Añadiendo el Relator que se debe: “asegurar que los acuerdos derivados de la consulta sean justos y encaminados a promover el goce de los pueblos indígenas de sus derechos fundamentales. Los acuerdos deberían incluir, entre otras, disposiciones sobre medidas de salvaguarda y mitigación, compensaciones, la participación en beneficios y mecanismos para la resolución de disputas”. (Párrafo 72) (Resaltado nuestro)

De la lectura de ambos textos podemos concluir que los temas que no pueden faltar en un acuerdo de un proceso de consulta previa a organizaciones indígenas es:

1. Mitigación de los impactos de la actividad extractiva;

2. Participación efectiva de los pueblos indígenas en el desarrollo del proyecto;

3. Participación efectiva en los beneficios que eventualmente genere;

4. Garantizar que las comunidades afectadas puedan revisar o participar en la negociación del acuerdo a firmarse entre el Gobierno y la contratista para la explotación y exploración de petróleo o gas;

5. Garantizar una protección adecuada a los derechos sustantivos de las comunidades indígenas afectadas, especialmente durante la futura explotación de hidrocarburos en el lote;

6. Mecanismos para la resolución de las disputas;

7. Compensación de los daños.

Es evidente que no se trata de un pronunciamiento más del Relator. No ha rehuido tomar posición sobre diferentes aspectos críticos sobre la forma como el gobierno implementa la consulta previa. Es más, cuestiona la forma como el Gobierno ha realizado el proceso de consulta previa del lote 169, y en definitiva, el Relator con este pronunciamiento aporta al debate en torno a la mejor forma de realizar la implementación del Convenio 169 de la OIT. Su lectura es ese sentido fundamental, y atender sus recomendaciones es impostergable.

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Fuente: Boletin Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal (IDL). Ver AQUI.