Los intentos del Estado de incumplir con la consulta previa y con el Convenio 169 de la OIT

Servindi, 15 de mayo, 2013.- El abogado Juan Carlos Ruiz Molleda afirmó que los diversos intentos del Estado peruano de incumplir con la consulta previa y el Convenio sobre Pueblos Indígenas núm. 169 de la OIT descansa en una visión del derecho que intenta soslayar el principio de la supremacía constitucional.

“La ausencia de mentalidad constitucionalista en los abogados que aplican las normas sobre concesiones mineras no formados en el Derecho Constitucional (…) ocasiona una interpretación legalista de la Constitución, que solo genera indefensión para los derechos de los pueblos indígenas” apuntó Ruiz Molleda.

“Resulta insoslayable, que los abogados incorporen en su caja de herramientas jurídicas el principio de supremacía constitucional” agregó pues el derecho positivo subconstitucional no es un derecho independiente de la Constitución, sino dependiente de ella.

A continuación el artículo completo:

Los intentos del Estado de incumplir con la consulta previa y con el Convenio 169 de la OIT

Por Juan Carlos Ruiz Molleda*

15 de mayo, 2013.- El día domingo pasado, el Presidente Ollanta Humala dio una entrevista a un programa dominical. En él hace aseveraciones sobre el derecho a la consulta previa y sobre los pueblos indígenas, no solo que no se ajustan a la verdad, sino que revelan una deficiente asesoría, y solo genera preocupación, pues desconocen el ordenamiento jurídico vigente. (Vídeo: http://servindi.org/actualidad/86489#more-86489). El problema es que no es el primer intento del Gobierno, ni suponemos que sea el último, para incumplir con su obligación de realizar los procesos de consulta previa, a continuación les refrescamos la memoria.

1. Posición del Ministerio de Energía y Minas. Las comunidades campesinas y nativas no pueden exigir el derecho a la consulta mientras no se desarrolle legislativa y reglamentariamente el derecho a la consulta previa

El primer intento fue cuando la Procuraduría del Ministerio de Energía y Minas contesto las demandas de inconstitucionalidad presentadas por el pueblo indígena Awajun, contra varios decretos legislativo expedidos por el Gobierno en el marco de la delegación de facultades legislativas, a propósito de la implementación del TLC con USA. Nos referimos a las sentencias recaídas en los expedientes 00022- 2009-PI, 00023- 2009-PI, 00024- 2009-PI, 00025- 2009-PI, 00026- 2009-PI, 00027- 2009-PI, 00028- 2009-PI.

Dos fueron los argumentos utilizados por el Gobierno para no cumplir con el derecho a la consulta y no aplicar el Convenio 169 de la OIT, que la población peruana es mestiza y que no se puede consultar mientras no haya ley de consulta. Eso se desprende de la sentencia 00022-2009-PI en la parte referida a la contestación de la demanda:

“que el Convenio N.° 169 de la OIT no es aplicable puesto que la población peruana es predominantemente mestiza. Las comunidades campesinas que en su origen fueron ancestrales –indígenas-, con el “desarrollo de la civilización ahora son mestizas, tal es el caso de las comunidades campesinas de la costa y de los valles interandinos de la sierra” (sic). En tal sentido, alegan que “darle la condición de pueblos indígenas a esas comunidades sería discutible, puesto que ellas indudablemente forman parte del sector mestizo prevaleciente en la sociedad peruana.” Sería arbitrario así, explica, que se considere a todas las comunidades como pueblos indígenas”

Luego añade

“Expresa adicionalmente que no se puede establecer la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N.° 1089, ni de ninguna otra norma legal con rango de ley por no haberse efectuado la consulta previa a los pueblos indígenas, por cuanto no existe una norma que establezca cuáles son los pueblos indígenas en nuestro país, qué temas han de ser consultados y bajo que procedimiento se producirá la consulta”.

Ciertamente este argumento fue refutado por el TC.

“no es un argumento constitucionalmente válido excusar la aplicación de derechos fundamentales debido a una ausencia de regulación legal o infra legal. Ello sería dejar en manos de la discrecionalidad estatal el cumplimiento de los derechos fundamentales, posición que riñe con el Estado Constitucional del Derecho en la que la Constitución vincula a toda la sociedad, incluyendo a los órganos constitucionales o a los llamados Poderes de Estado”. (f.j. 12)

2. La posición de la Presidencia del Conejo de Ministros. Las comunidades costeñas y de la sierra no son pueblos indígenas.

Este planteamiento lo hizo al momento de realizar observaciones a la autógrafa de la ley de consulta aprobada por el Congreso en mayo del año 2009 (1). En aquella oportunidad el Gobierno cuestiona que se extienda a las comunidades campesinas andinas y costas la calificación de pueblos indígenas (2). Adviértase la sexta observación del Gobierno:

“La comunidad andina, como institución española en Castilla e impuesta por la lehgislación virreinal en 1570, está sustantivamente vinculada a la ciudad, al comercio y a los servicios del Estado, superponiéndose en muchos casos los distritos con las comunidades. Más aún, en muchas comunidades costeñas aún existentes en lo formal, actúan como empresas inmobiliarias en beneficio de sus dirigentes en el negocio de terrenos y playas. Lamentablemente, como está redactada la Autógrafa pueden reclamar ser “pueblos originarios” y reivindicar su derecho a dar “consentimiento” a obras públicas o al ejercicio de la nación sobre los bienes del subsuelo”. (pág. 7)

El gobierno desconoce que no basta tener personería jurídica como comunidad campesinas o nativa para invocar la aplicación del Convenio 169 de la OIT. Se debe contar con los requisitos contemplados en el artículo 1 de este instrumento internacional.

3. La posición del Tribunal Constitucional. La consulta previa solo es exigible desde junio del año 2010.

El Convenio 169 de la OIT fue aprobado mediante Resolución Legislativa Nº 26253, ratificado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a través del depósito de ratificación con fecha 02 de febrero de 1994. Esto implica que conforme a lo establecido en el artículo 38. 3 del referido Convenio, éste entró en vigor doce meses después de la fecha en que nuestro país registró la ratificación.  Es decir, desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento.

No obstante el ello, el TC sostuvo en la resolución aclaratoria en el expediente 06316-209-PA,  que “la obligatoriedad de la consulta desde la publicación de la STC 0022-2009-PI/TC”, esto, desde el 9 junio del año 2010. Esta posición errática, fue luego rectificada en el fundamento 23 de la sentencia 00025-2009-PI/TC.

4. La posición del Ministerio de Energía y Minas en el primer reglamento de la consulta previa. La consulta solo es exigible luego de la publicación del Reglamento

Según la 1ra Disposición Transitoria del Decreto Supremo Nº 023-2011-EM, publicada el 12 de mayo del año 2011, norma que aprobó el Reglamento del procedimiento del proceso de consulta de actividades minero energéticas, a los actos administrativos que afectan a los pueblos indígenas, adoptados con anterioridad a la publicación de esta norma se les aplicará las normas de participación ciudadana que regulan las actividades mineras y petroleras.

“Primera.- Los procedimientos administrativos iniciados antes de la vigencia de la presente norma se regirán por las normas de participación ciudadana vigentes en dicha oportunidad”.

Nos referimos al Decreto Supremo Nº 028-2008-EM (Reglamento de participación ciudadana en el subsector minero) y al Decreto Supremo Nº 012-2008-EM (Reglamento para la participación ciudadana de las actividades de hidrocarburos). El problema con estas normas como lo preciso el TC en su sentencia 05427-2009-PC (f.j. 62), es que

“ninguno de los reglamentos emitidos hasta el momento ha logrado desarrollar idóneamente el derecho a la consulta previa en los términos establecidos por el Convenio 169 de la OIT. En efecto, dichos dispositivos tan sólo se limitan a habilitar “talleres informativos” con las poblaciones afectadas, con lo cual éstas se convierten en meros receptores de una información otorgada por el Estado”. Al respecto, este Tribunal aprecia  que, entre el derecho a la consulta previa y el derecho a la participación ciudadana, existen notorias diferencias que no pueden ser soslayadas. Así pues, mientras que el derecho a la consulta garantiza que la opinión de los pueblos indígenas sea tomada en cuenta antes de adoptarse una decisión que pueda afectarles, el derecho a la participación ciudadana hace posible la libre intervención de las personas en el ámbito político, económico, social y cultural de la nación. Es por eso que el propio Convenio 169 regula por separado este último derecho en sus artículos 6º, inciso b) y 7º.” (subrayado nuestro)

5. La posición del Congreso de la República en la Ley de Consulta Previa. La consulta solo es exigible luego de la publicación de ley de consulta

Según su 2da Disposición Complementaria y Final, esta ley no modifica las normas que regulan la participación ciudadana en actividades extractivas. Con lo cual, se reconoce que los actos administrativos anteriores a ella se sujetaran a las cuestionadas normas que regulan la participación ciudadana antes mencionadas (D.S. Nº 028-2008-EM, y al D.S. Nº 012-2008-EM) (3). En síntesis, no existe el Convenio 169 de la OIT y tampoco el derecho a la consulta antes de la vigencia de la Ley de consulta previa.

“SEGUNDA. La presente Ley no deroga o modifica las normas sobre el derecho a la participación ciudadana. Tampoco modifica o deroga las medidas legislativas ni deja sin efecto las medidas administrativas dictadas con anterioridad a su vigencia”.

Pero además, resulta evidente como se intenta blindar los actos legislativos y administrativos, adoptados con posterioridad a la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT en febrero del año 1995 y con anterioridad a la publicación de esta ley. Se olvida que todo acto público que viola derechos fundamentales o de rango  constitucional es nulo.

Constitución Política

Artículo 31°. Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos.
Ley General de Procedimientos Administrativos (Ley Nº 27444)
Art. IV, inciso 1.1
1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.
Artículo 10.- Causales de nulidad.  Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

6. La posición del Congreso. Los nuevos requisitos exigidos por el artículo 7 de la Ley de consulta para ser considerado pueblos indígena

El congreso ha intentado incorporar nuevos requisitos para ser considerado pueblo indígena en la ley de consulta de previa, los cuales independientemente de la intención de sus autores, podrían excluir a muchos pueblos indígenas de la aplicación del Convenio 169 de la OIT. Nos referimos al artículo 7 de la Ley de consulta (Ley N° 29785), cuando de manera sutil, intenta introducir nuevos requisitos a los establecidos en el mencionado Convenio, para que un colectivo sea considerado pueblo indígena.

Convenio 169 de la OIT

Art. 1. El presente Convenio se aplica:
(…) b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.

Ley de consulta previa (29785)

“Artículo 7. Criterios de identificación de los pueblos indígenas u originarios.
Para identificar a los pueblos indígenas u originarios como sujetos colectivos, se toman en cuenta criterios objetivos y subjetivos. Los criterios objetivos son los siguientes:
a) Descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional.
b) Estilos de vida y vínculos espirituales e históricos con el territorio que tradicionalmente usan u ocupan.
c) Instituciones sociales y costumbres propias.
d) Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de la población nacional”.

Si se advierte bien, se exige no solo descendencia de pueblos originarios sino descendencia “directa”, lo que no está en el Convenio 169 de la OIT. Luego desaparece la parte en que el Convenio señala conservar “parcialmente” las costumbres. La mejor prueba del exceso del Congreso, es que el propio artículo 3.K del Reglamento de la Ley de consulta previa, corrige esta situación en los siguientes términos: “Los criterios establecidos en el artículo 7º de la Ley deben ser interpretados en el marco de lo señalado en artículo 1 del Convenio 169 de la OIT”.

7. La posición del Ministerio de Cultura en el Reglamento de la Ley de Consulta. Solo se aplica la consulta a los actos posteriores a la entrada en vigencia de este reglamento.

De acuerdo con el artículo 2 de Decreto Supremo Nº 001-2012-MC, que aprobó el Reglamento de la Ley de consulta previa,

“Artículo 2º.- Vigencia
El presente Decreto Supremo entrará en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano, aplicándose a las medidas administrativas o legislativas que se aprueben a partir de dicha fecha, sin perjuicio de lo establecido en la Segunda Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29785. Respecto a los actos administrativos, las reglas procedimentales previstas en la presente norma se aplican a las solicitudes que se presenten con posterioridad a su publicación”.

El artículo 2 del Decreto Supremo 001-2012-MC (no del Reglamento), establece que el reglamento solo se aplica a los actos administrativos y normativos posteriores a la entrada en vigencia de este decreto supremo. Esto significa que las decisiones normativas y administrativas adoptadas con posterioridad a la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT en febrero del año 1995 y con anterioridad a la expedición de la ley de consulta (Ley 29785) el 7 de setiembre del año 2011, no serán objeto de proceso de consulta. Esto desconoce la jurisprudencia del TC que señala que el derecho a la consulta es exigible desde febrero del año 1995. Tal como lo ha reconocido el propio TC cuando precisó que:

“La exigibilidad del derecho a la consulta está vinculada con la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurídico del Convenio 169 de la OIT. Este Convenio fue aprobado mediante Resolución Legislativa Nº 26253, ratificado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a través del depósito de ratificación con fecha 02 de febrero de 1994. Y conforme a lo establecido en el artículo 38. 3 del referido Convenio, éste entró en vigor doce meses después de la fecha en que nuestro país registró la ratificación.  Esto es, desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento” (4).

La conclusión de todo este recuento de hechos concretos, es que debemos estar muy atentos a la implementación del derecho a la consulta previa, pues objetivamente han habido varios intentos por desnaturalizar su aplicación o recortar sus efectos, a favor de los pueblos indígenas en el Perú.

8. La base de datos del Ministerio de Cultura intenta excluir “otra vez” a las comunidades campesinas de la consulta previa y del Convenio 169 de la OIT

En efecto, mediante la Resolución Ministerial Nº 202-2012-MC, se aprobó la Directiva Nº 03-2012/MC que regula el funcionamiento de la  Base de Datos Oficial de Pueblos Indígenas u Originarios, la misma que de manera poco clara y con párrafos contradictorios, incorpora dos nuevos requisitos para ser considerado pueblo indígena: 1) mantener la lengua indígena y 2) permanecer en el territorio ancestral.

Materialmente, en los hechos, se están agregando dos nuevos requisitos que no estaban en el inciso 1 letra b del Convenio 169 de la OIT. Según este último, el referido convenio se aplica a los pueblos “considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas”. Asimismo agrega en el inciso 2 del artículo 1 que “La conciencia de su identidad o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio”. Es decir, según el Convenio 169 de la OIT será pueblo indígena aquella colectividad que 1) descienda de un pueblo originario, 2) que conserve “total o parcialmente” sus costumbres y demás instituciones, y 3) que tengan conciencia de su propia identidad cultural, es decir que es un pueblo distinto de los demás. Estos son los únicos criterios.

A pesar que en la propia directiva se reconoce que “La Base de Datos tiene carácter declarativo y referencial. Dada su naturaleza distinta a la de un registro, no es constitutiva de derechos”(numeral 6.5), la base de datos es una herramienta para definir quienes son los pueblos indígenas en el Perú, como lo sugiere el artículo 20 de la ley de consulta 29 de su reglamento. Si no entonces, nos preguntamos, cuál es el sentido de su elaboración.

Más allá de la real intención de sus autores, lo cierto es que tenemos una directiva cuyo texto da cobertura a interpretaciones que pueden desnaturalizar lo exigido por el Convenio 169 de la OIT y excluir su aplicación a colectivos que si reúnen los requisitos para ser considerado pueblo indígena. Si bien lo ideal es que los pueblos indígenas conserven su lengua y permanezcan en su territorio ancestral, no podemos descartar casos, donde fruto del mestizaje o la imposición, estos pueblos dejaron de usar su lengua.

9. Finalmente: El acuerdo previo como mecanismo para evitar los proceso de consulta previa (5)

Como dicen los abogados en el Perú, “las normas se acatan pero no se cumplen”. Esa parece ser la suerte del derecho a la consulta previa de prosperar la quinta disposición complementaria y final (6) del proyecto de reglamento del derecho a la consulta, presentado por el Viceministerio de Interculturalidad (7). Dicha norma consagró el acuerdo previo, el cual constituye una forma “legal” de saltearse la obligación de consultar con los pueblos indígenas.

Esta norma intentó convalidar y dar cobertura normativa en la práctica, a las compraventas que empresas hacen de las tierras de las comunidades campesinas y nativas (pueblos indígenas), no pocas veces a precios ínfimos, con la finalidad de evitarse la obligación de realizar el proceso de consulta, lo que está ocurriendo principalmente en la sierra y con concesiones mineras. No en vano muchos estudios de abogados recomiendan a las empresas mineras que patrocinan, que compren las tierras de las comunidades campesinas en cuyo territorio realizaran su actividad minera.

En otras palabras, las empresas mineras no están utilizando la figura de la servidumbre minera regulado por el artículo 7 de la Ley 26505 (8) y su reglamento (D.S. Nº 017-96-AG).  Según el mencionado artículo, “La utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos requiere acuerdo previo con el propietario o la culminación del procedimiento de servidumbre que se precisará en el Reglamento de la presente Ley”. La mejor prueba de ello, son poquísimas las servidumbres mineras registradas en el Ministerio de Energía y Minas.

¿Por qué la figura del “acuerdo previo” es inconstitucional? Porque desconoce la especial protección que el ordenamiento constitucional e internacional le brinda al derecho al territorio de los pueblos indígenas, el cual tiene su fundamento, en la especial importancia que la tierra y el territorio tiene para los pueblos indígenas. Eso lo dice el artículo 31.1 del Convenio 169 de la OIT: “los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación”. En esa misma líneas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado

“la significación especial de la propiedad comunal de las tierras ancestrales para los pueblos indígenas, inclusive para preservar su identidad cultural y trasmitirla a las generaciones futuras (…)La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural” (9).

En otra oportunidad la Corte IDH en jurisprudencia vinculante precisó que

“entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras” (10).

En ese mismo sentido se pronuncia Bartolomé Clavero (11) en su blog. Según este “El derecho territorial indígena no es así sólo un derecho de orden civil derivado de un código o de una mera ley, sino también, como derecho humano, un derecho de alcance constitucional o, dicho mejor, preconstitucional, un derecho al que, como a todos los derechos humanos, la Constitución del Estado y el Estado mismo se deben. El derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre sus territorios no depende de la Constitución ni de ley, de poder constituyente ni de poder constituido, sino que les precede”. Añade que “Hay con todo esto una “relación especial de los pueblos indígenas y sus territorios”, algo que no cabe reducirse al simple derecho de propiedad de cualquier titular privado por muy derecho humano que éste también se califique” (12). El Tribunal Constitucional algo de esto ha dicho, aunque tímidamente en su sentencia 000222009-PI. En el fundamento 52 precisa que “cuando un pueblo indígena se ve perjudicado por la expropiación de su territorio se puede vulnerar algo más que su derecho fundamental a la propiedad. Se pone en riesgo también la propia existencia del pueblo indígena y sus valores espirituales”. Por último, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su último informe sobre el derecho al territorio y a los recursos naturales (13), ha desarrollado el amplio contenido específico del derecho de propiedad al territorio y cómo la falta protección de este derecho constituye un obstáculo para el goce efectivo de otros derechos de los pueblos indígenas.

La conclusión es evidente, en razón de esta especial importancia que la tierra tiene para los pueblos indígenas, la figura del “acuerdo previo” es inconstitucional, al desproteger dicho derecho de rango constitucional, como consecuencia de su tratamiento como un derecho civil más. Esta falta de adecuación del “acuerdo previo” a las normas que establecen la especial protección genera un vicio de nulidad que acarrea su invalidez. El sustento jurídico de ello es que los derechos constitucionales y los que provienen del derecho internacional de los derechos humanos, son criterios de validez material de la actividad legislativa del poder político y de la libertad contractual de las empresas cuando compran las tierras de los pueblos indígenas (14). Urgen en consecuencia adecuar esta figura al Convenio 169 de la OIT y su desarrollo jurisprudencial. El empleo de la figura del acuerdo previo, es decir, del ejercicio del derecho a la libertad contractual y la autonomía privada para vaciar de contenido el derecho al territorio de los pueblos indígenas constituye un “abuso del derecho” reconocido en el artículo 103 de la Constitución Política.

En realidad todo esto está poniendo en evidencia un problema mayor, y que debe ser rápidamente corregido, y es que seguimos viendo los derechos de los pueblos indígenas que son derechos de naturaleza constitucional que caen en el ámbito del derecho público, con categorías del derecho civil y privado, las cuales no solo desnaturalizan y desfiguran los derecho de los pueblos indígenas, sino que en los hechos, desprotegen y dejan en la indefensión a estos. Se está interpretando normas que afectan a los pueblos indígenas, de espaldas al cuerpo jurídico de normas de rango constitucional que desarrollan los derechos de los pueblos indígenas (Convenio 169 de la OIT y su desarrollo jurisprudencial por la Corte IDH).

Según Néstor Sagüés, estamos ante una visión esencialmente “jusprivatista” del mundo jurídico, que identifica “derecho” con el Derecho Civil. Según este, el Derecho Constitucional se perfila, no obstante su vocación de supremacía sobre el resto del aparato jurídico, como un “derecho débil”, a menudo vapuleado por el poder político (15). Así, varios juristas procuran mostrar al derecho privado como derecho “mejor”, en el sentido edénico de derecho “neutral”, “puro”, no contaminado políticamente, como sería el caso del Derecho Constitucional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, así como del propio derecho internacional de los pueblos indígenas. Lo que está ocurriendo es que en los conflictos entre normas de rango constitucional y de rango legal y/o reglamentario, “se tiende a abordar y a razonar jurídicamente con la mentalidad civilista con la que cotidianamente opera. Por una especie de casi insalvable deformación profesional”. Es normal que se “capte al derecho constitucional con los criterios, los enfoques y hábitos mentales, los valores, la metodología, las soluciones y el discurso propio de la especialidad en la que ha sido formado y con la que convive diariamente, vale decir, el derecho civil” (16).

La ausencia de mentalidad constitucionalista en los abogados que aplican las normas sobre concesiones mineras no formados en el Derecho Constitucional, aparte de llevar a visualizar a este último con los ojos de otras disciplinas, ocasiona una interpretación legalista de la Constitución, que solo genera indefensión para los derechos de los pueblos indígenas. Siguiendo a Sagüés, para estos abogados, la Constitución y el Convenio 169 de la OIT son básicamente un fenómeno extranormativo, un “instrumento de gobierno” entendido como una suerte de herramienta para el manejo del poder, no para regular jurídica y cotidianamente la vida de los habitantes. Por ello, resulta insoslayable, que los abogados incorporen en su caja de herramientas jurídicas el principio de supremacía constitucional. Esto es muy importante y tiene enormes consecuencias para la suerte de los pueblos indígenas. Como dice “el derecho positivo subconstitucional no es un derecho independiente de la Constitución, sino dependiente de ella. Un derecho subconstitucional ajeno a la Constitución, o separado de la misma, es, prima facie, un derecho inconstitucional, tal como lo es un derecho violador de la Constitución” (17).

Notas:
(1) Carta del Gobierno al Congreso con las observaciones a la autógrafa:http://blog.pucp.edu.pe/media/2841/20100622-Observacion.pdf.
(2) Ver documento de IDL de análisis de las observaciones a la autógrafa:http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/doc15072010-121551.pdf
(3) En realidad los actos administrativos adoptados entre el 12 de mayo del 2011, fecha en que dejó de tener efectos el D.S. N° 023-2011-EM, y el 7 de diciembre del mismo año.
(4) Como señala el TC en el fundamento 23 de la sentencia recaída en el expediente N° 00022-2009-PI “La exigibilidad del derecho a la consulta está vinculada con la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurídico del Convenio 169 de la OIT. Este Convenio fue aprobado mediante Resolución Legislativa Nº 26253, ratificado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a través del depósito de ratificación con fecha 02 de febrero de 1994. Y conforme a lo establecido en el artículo 38. 3 del referido Convenio, éste entró en vigor doce meses después de la fecha en que nuestro país registró la ratificación. Esto es, desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento.”. Esta regla devienen en vinculante en virtud del artículo 82 del Código Procesal Constitucional, aprobado mediante Ley 28237.
(5) Ver: Crítica a la figura del “acuerdo previo” entre pueblos indígenas y empresas que realizan actividades extractivas en territorios indígenas. Revisar en  http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/doc11042013-214344.pdf .
(6) “QUINTA.- Acuerdo Previo: El proceso de consulta es independiente, y complementario, de la obligación prevista en el artículo 7° de la Ley N° 26505, Ley de promoción de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas, modificado por la Ley N° 26570”.
(7) Esta tesis fue sostenida de manera entusiasta por el actual Viceministro de Interculturalidad, en una entrevista que dio al diario El Comercio el día    Esta tesis fue sostenida de manera entusiasta por el actual Viceministro de Interculturalidad Ivan La Negra Quispe, en una entrevista que dio al diario El Comercio. Ver: http://blog.pucp.edu.pe/item/146263/la-ley-de-consulta-requiere-un-cambio-de-vision-entrevista-para-el-comercio.
(8) Esta norma fue derogada por el Decreto Legislativo 1064 y restituido por la Ley 29376.
(9) Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, Sentencia 17 de junio de 2005, Serie C No. 125, párrafos 124 y 135.
(10) Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001, Serie C No. 79, párrafo 149.
(11) Ver http://clavero.derechosindigenas.org/?p=10554.
(12) Ibídem.
(13) CIDH, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Puede ser revisado en: http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Tierras-Ancestrales.ESP.pdf
(14) Esto ha sido Ver En este artículo retomamos algunas ideas desarrolladas en nuestro artículo “¿Son válidas las compras que las empresas mineras hacen de las tierras de comunidades campesinas a precios ínfimos?”. Puede ser revisado en:http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=701.
(15)     SAGÜÉS, Néstor. “Del juez legal al juez constitucional”. En: Revista Estado Constitucional, Año 1, Número 1. Lima: Abril 2011, p. 26.
(16)     Ibídem.
(17)     Ibídem, p. 29.
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*Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado con especialidad en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, con experiencia de trabajo en Derecho Parlamentario, Derechos Humanos y Acceso a la Justicia. Pertenece al Instituto de Defensa Legal (IDL) desde el año 2005 a la fecha. Se tituló en Derecho con la Tesis: “Control Parlamentario de los Decretos de Urgencia en el Perú”.
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Fuente: http://jruizmolleda.blogspot.com/