Perú: Ley de Consulta, Defensoría del Pueblo, Voz Indígena

La Defensoría del Pueblo del Perú ha cosechado un prestigio en materia de derecho indígena a la consulta. Como ni el Congreso ni el Gobierno últimamente lo respetan pese al compromiso contraído de tiempo mediante la ratificación del Convenio 169, el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, la Defensoría viene requiriendo una ley de consulta conforme a los requerimientos de este tratado multilateral.

Sin embargo, cuando entre Ejecutivo y Legislativo ahora se acercan a la aprobación de un texto que contraviene elementos importantes del Convenio resultando abiertamente contrario a su espíritu, por la mala fe que transpira, la Defensoría del Pueblo no da la voz de alarma y ofrece incluso muestras de que apoya tal proyecto, este nuevo incumplimiento tan flagrante del Convenio 169 tras década y media de haberse contraído la obligación de consulta, pues ésta existe en virtud de la ratificación de dicho tratado y no por determinación de ley.

Situémonos en el momento actual, ante la convocatoria congresual de un pleno inminente para la consideración de sendos dictámenes sobre las Observaciones interpuestas por los Presidentes de la República del Ejecutivo frente a la Ley de Consulta aprobada hace tres meses y que, aunque no procedía del proceso de negociación abierto en mesas de diálogo con organizaciones indígenas, fue finalmente aceptado por éstas. Para el propio Convenio, este último dato resulta fundamental, pues requiere la consulta para medidas, inclusive las de carácter normativo, que afecten directamente a los pueblos indígenas. No la hubo formalmente o, mejor dicho, no se le respetó, pero se obtuvo al final consentimiento indígena fehaciente, que es por supuesto lo decisivo.

No fue el final en este proceso normativo, pues el Presidente de la República decidió no sancionar la Ley, sino observarla. Las Observaciones las realizó sin proceder a la consulta con la parte indígena, lo que es otro más de los quebrantamientos del Convenio. Nunca se olvide que la obligación de consultar no es una creación legislativa de futuro, pues ya existe por fuerza normativa propia del Convenio. Por lo demás, las Observaciones han supuesto un ataque frontal en toda regla al corazón mismo no sólo de la Ley, sino también y sobre todo del Convenio al sentar el poder del Estado en unos términos incompatibles con prácticas de consulta, intentar excluir de la misma a un buen grueso de los pueblos indígenas y reducir la propia consulta a un trámite de lo tomas y no lo dejas mediante el expediente de negar el derecho a la negociación y al disentimiento indígenas descalificándolo como veto. Según fuera de esperar, las organizaciones indígenas han manifestado su rechazo decidido frente a tamaña burla.

A partir de la presentación de las Observaciones, la posición pública de la Defensoría del Pueblo se volvió como poco categórica y hasta ambigua. El dato del respaldo a la Ley de Consulta y el rechazo a las Observaciones de parte indígena no parece tener relevancia alguna para esta institución, como si el propio Convenio 169 que dice defender y en particular su requerimiento de consulta no fueran con ella.

Las Defensorías del Pueblo suelen mostrar una inquietante tendencia a convertirse en portavoces que suplantan las voces de quienes son titulares de los derechos cuya defensa se les encomienda y la peruana no es ninguna excepción. Tratándose de indígenas, tal tendencia a la suplantación se acentúa hasta el punto de ignorar y hasta despreciar lo que los defendidos y defendidas manifiestan por sí mismos. En la Defensoría del Pueblo he escuchado el argumento de que las organizaciones indígenas ya aprenderán con el tiempo que la Ley de Consulta que se allana a las Observaciones sigue conviniéndoles. Se arguye sobre la base en falso de que la misma obligación de consultar la establece la Ley y no el Convenio. Y se da por hecho en la Defensoría del Pueblo que el texto allanado a las Observaciones es el que va a prosperar y además así con las bendiciones de esta instancia teóricamente defensora de derechos.

Al pleno del Congreso llegan ahora dos dictámenes diametralmente contrapuestos, procedentes uno de la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología, el otro de la Comisión de Constitución y Reglamento. El primero es dictamen de insistencia, esto es de reafirmación sin retoque alguno en la Ley de Consulta que cuenta con el consentimiento indígena. El segundo se presenta como dictamen de allanamiento, esto es de aceptación de las Observaciones, aunque estrictamente no sea así. No incorpora las impresentables propuestas presentadas por la Presidencia de la República, pero retoca el texto de forma que se pliega a sus mismos objetivos con lenguaje menos franco y hasta más insidioso. Éste es el texto que cuenta ahora con el respaldo de la Defensoría del Pueblo en nombre de los derechos indígenas y con el rechazo de las organizaciones indígenas en representación de los pueblos mismos.

La última manifestación que conozco de la Defensoría del Pueblo, por boca del Defensor Adjunto en Medio Ambiente, hace explícito el mensaje que se viene ahora transmitiendo desde dicha instancia. Refiriéndose implícitamente, pero sin género de dudas, al texto allanado, al que realmente allana el derecho indígena porque lo ataca y atraca, asegura que la Ley de Consulta será “un gran aporte a la paz” por “contribuir al diálogo entre los pueblos indígenas y el Estado”. ¿Cómo puede asegurarse esto cuando la voz indígena está rechazando tal texto precisamente porque sella la ruptura del diálogo? ¿A tal punto cree la Defensoría del Pueblo que puede ignorar y despreciar la voz de aquellos y aquellas mismos a quienes pretende estar defendiendo? ¿Es así, tan de broma, cómo se toma el derecho a la consulta por la Defensoría del Pueblo? Que no hay por qué tomarlo en serio es el mensaje que la misma está de tal forma transmitiendo al Congreso, al Gobierno, a la Justicia y a la ciudadanía no indígena toda del Perú, de un tan indígena. El presunto aporte a la paz constituye en realidad otro atentado, uno más y bien grave, contra la convivencia entre indígenas y no indígenas en este torturado país plurinacional que es el Perú, torturado por negar el Estado su condición.

A estas alturas, con el texto allanado a la vista, la misma insistencia de la Defensoría del Pueblo en la necesidad imperiosa de la Ley de Consulta resulta sospechosa. Insistamos entonces en lo elemental. La verdadera ley de consulta es el Convenio 169. La llamada Ley de Consulta constituye solamente su reglamento, inválido por lo tanto en todo aquello que no se ajuste a la norma principal. Si se adopta finalmente por el Congreso el texto allanado, éste nacerá normativamente muerto y así, si el Congreso, el Gobierno y la Justicia no atienden a la primacía del Convenio, reducido a otra arma política de agresión continua contra la ciudadanía indígena. A los efectos del valor del tratado y disvalor de la ley, tanto da lo que diga la Defensoría del Pueblo. Tanto da lo que puedan decir el mismo Tribunal Constitucional o la mismísima Organización Internacional del Trabajo. Tanto da lo que esté diciendo un miembro del Foro Permanente de las Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas. La única voz relevante al efecto es la indígena, la de los pueblos indígenas y sus organizaciones acreditadamente representativas.

Sólo el consentimiento indígena podrá sanear la Ley de Consulta llegado el caso de que Congreso, Gobierno y Justicia comiencen a entenderla y aplicarla conforme al Convenio 169, neutralizándose las cláusulas que lo contravienen, o de que se alcance el acuerdo formal con las organizaciones representativas para que, con reforma de la Ley o sin ella, se proceda de tal modo. Si no cambia entretanto de posición, si sigue con el norte de los derechos perdido, para nada ayudará la Defensoría del Pueblo.

Nota sobre procedimiento

Interpuestas las Observaciones, la decisión final del Congreso requiere de mayoría de “más de la mitad” de los miembros que lo componen (Constitución, art. 108; Reglamento del Congreso, art. 79). Se pretende sin embargo que, cuando se produce allanamiento, no se requiere tal mayoría cualificada, sino la más simple de congresistas presentes porque ya se ha dado, con el allanamiento mismo, la confluencia entre Congreso y Presidencia de la República que basta para conformar la voluntad legislativa. Aparte de que en el caso no haya allanamiento estricto, esa no es la base de la exigencia constitucional de la mayoría cualificada, sino la de existencia de un acuerdo previo del Congreso que se trata de sobreseer por la Presidencia de la República.

Por esto se requiere, ante la interposición de Observaciones, la mayoría de la mitad más uno del total de congresistas para cualquier decisión, sea ya de neta insistencia, ya de presunto allanamiento. La Constitución exige dicha mayoría en todo caso tras interponerse Observaciones. Donde la norma no distingue, la interpretación no debe distinguir. Si no se alcanza esa mayoría cualificada, no habrá Ley de Consulta, lo cual no significa que se produzca un vacío normativo. El Convenio 169, si aplicado de buena fe, no necesita de ley ni de otra norma reglamentaria alguna. El problema en puridad tan sólo existe por el comprobado empecinamiento de unos poderes del Estado en la constante mala fe de cara al Convenio.

* Bartolomé Clavero es Vicepresidente del Foro Permanente de Naciones Indígenas para las Cuestiones Indígenas y Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla.

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