Perú: El derecho constitucional al agua potable vs. libertad de empresa

A propósito de la marcha en defensa del agua

Por Juan Carlos Ruiz Molleda

En este artículo queremos reflexionar sobre el derecho constitucional al agua potable y su posible y eventual colisión con la libertad de empresa. En un anterior artículo sostuvimos que no solo se debería de tener en cuenta la necesidad del Estado de recursos fiscales sino el derecho constitucional a gozar de un medio ambiente adecuado y equilibrado. En este artículo queremos hacer referencia a otro bien jurídico constitucional, que el Estado se encuentra en la obligación constitucional de proteger, si quiere que su decisión tenga validez jurídica. También resulta pertinente este análisis, a propósito de la marcha nacional en defensa del agua que comienza este 1 de febrero y del reciente proyecto de ley presentado por el congresista Javier Diez Canseco de desarrollo legal de este derecho.

El conflicto entre minería y agua es objetivo. La minería en nuestro país está generalmente ubicada en todas las cabeceras de cuenca, a pesar que en ellas nacen las fuentes de agua que consumimos los peruanos, sea población rural o urbana. El problema es que la minería consume grandes cantidades de agua. Una mina pequeña de extracción de oro a cielo abierto, gasta 250.000 litros de agua por hora, en cambio una familia campesina utiliza 30 litros de agua por día. Esto quiere decir que, como señala Camilo Salvadó, el agua consumida por una familia durante 20 años, la empresa minera la gasta en solo una hora. No se trata en consecuencia de grupos que quieren conspirar contra la democracia sino del reclamo legítimo de campesinos afectados por la minería. No es el único impacto negativo de la minería en el agua, también genera contaminación de aguas por drenajes de ácidos contaminantes y metales pesados.

El derecho constitucional al agua potable ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional (TC).[1] Nuestra Constitución no reconoce en forma expresa este derecho, su reconocimiento como derecho constitucional innominado ha sido realizado por el TC en las sentencias recaídas en los exps. 06546-2006-PA y 06534-2006-PA el año 2007.[2] Respaldamos en tal sentido el proyecto presentado por el congresista Diez Canseco, sin embargo lo que él busca ya ha sido conseguido en parte, y lo ha hecho el TC en su condición de supremo intérprete de la Constitución.[3] Así mismo debemos de precisar que este derecho ha sido desarrollado legislativa y reglamentariamente por la Ley de Recursos Hídricos (Ley 29338) y su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 01-2010-AG.

El derecho al agua potable tiene rango constitucional. Esto es importante pues implica la invalidez de cualquier acto administrativo o normativo que sea incompatible con este derecho, conforme a los artículos 51 y 138 2do párrafo de la Constitución. El fundamento constitucional de este derecho es en principio el artículo 3 de la Constitución, que reconoce los derechos innominados. Siguiendo a Luis Castillo, el TC al interpretar una disposición constitucional, está precisando el alcance de su naturaleza jurídica, y con ello está creando una norma constitucional que es concreción de la disposición constitucional. Está creando, pues, Derecho Constitucional y sus sentencias, que contienen esas concreciones de los derechos constitucionales, se convierten en fuente de Derecho Constitucional.[4] A nivel legal, la cobertura de la jurisprudencia constitucional como fuente de derecho la encontramos en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. También este derecho cuenta con cobertura normativa en el derecho internacional de los derechos humanos [5].

¿Cuál es contenido constitucional del derecho al agua potable? Según los fundamentos 21 y 22 de la sentencia Nº 06534-2006-AA, el Estado está en la obligación de garantizar: “cuando menos tres cosas esenciales: el acceso, la calidad y la suficiencia. Sin la presencia de estos tres requisitos, dicho atributo se vería desnaturalizado notoriamente al margen de la existencia misma del recurso. No se trata, pues, de proclamar que el agua existe, sino de facilitar un conjunto de supuestos mínimos que garanticen su goce o disfrute por parte del ser humano o individuo beneficiario” (F.J. 21)[6]. Este derecho ha sido concretado entre los artículos 35 a 40 de la Ley de Recursos Hídricos (Ley 29338). El artículo 40 es el que concreta el derecho al agua potable: “[e]l Estado garantiza a todas las personas el derecho de acceso a los servicios de agua potable, cantidad suficiente y en condiciones de seguridad y calidad para satisfacer necesidades personales y domésticas”.De igual manera, resulta fundamental recordar que el legislador ha establecido un orden de prioridades en el uso del agua, dispuesto en el artículo 35 de la misma ley. Se establece en primer lugar el “uso primario”, referido a la “utilización directa y efectiva del agua en las fuentes naturales y cauces públicos de agua con el fin de satisfacer las necesidades primarias” (artículo 36). En segundo lugar, en prevalencia “el uso poblacional del agua”, que consiste en la captación del agua de una fuente o red pública debidamente tratada, con el fin de satisfacer necesidades básicas (artículo 39). Finalmente, adviértase que la tercera prioridad es el “uso productivo del agua” (artículo 42), en donde recién encontramos en primer lugar el uso agrario, pecuario o agrícola y en sexto lugar el uso minero.

¿Qué le exige este derecho al Estado? Estamos ante un derecho de naturaleza prestacional que demanda del Estado acciones concretas (Exp. Nº 06534-2006-AA, F.J. 18). Como dice el TC, el “deber especial de protección” de los derechos fundamentales del Estado “no es sólo una cuestión teorética derivada de la existencia de una o más teorías sobre la legitimidad del Estado. Constitucionalmente se sustenta la dimensión objetiva de los derechos fundamentales. En efecto, como antes lo ha señalado este Tribunal, los derechos fundamentales no sólo tienen una dimensión subjetiva [esto es, no valen sólo como derechos subjetivos], sino también una dimensión objetiva, puesto que los derechos fundamentales constituyen el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento constitucional”(cf. STC 0976-2001-AA/TC, 0964-2002-AA/TC, entre otras). En relación con las obligaciones concretas el TC ha dicho que el acceso a este derecho debe suponer que desde el Estado: “deben crearse, directa o indirectamente (vía concesionarios), condiciones de acercamiento del recurso líquido a favor del destinatario. Para tal efecto, varios pueden ser los referentes: a) debe existir agua, servicios e instalaciones en forma físicamente cercana al lugar donde las personas residen, trabajan, estudian, etc.; b) el agua, los servicios y las instalaciones deben ser plenamente accesibles en términos económicos, es decir, en cuanto a costos deben encontrarse al alcance de cualquier persona, salvo en los casos en que por la naturaleza mejorada o especializada del servicio ofrecido, se haya requerido de una mayor inversión en su habilitación; c) acorde con la regla anterior, no debe permitirse ningún tipo de discriminación o distinción cuando se trata de condiciones iguales en el suministro del líquido elemento. Desde el Estado debe tutelarse preferentemente a los sectores más vulnerables de la población; d) debe promoverse una política de información permanente sobre la utilización del agua así como sobre la necesidad de protegerla en cuanto recurso natural” (Exp. Nº 06534-2006-AA, F.J. 22).

¿Debe ceder el derecho al agua ante la libertad de empresa? El artículo 59 de la Constitución es muy claro en este punto, “[e]l Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas”. El derecho al agua potable es otro límite a las libertades económicas [7]. Los derechos no son absolutos, el contenido constitucional de cada uno de ellos se ve delimitado por los derechos, principios y valores constitucionales. Así como no puede ser parte del contenido constitucional protegido del derecho a la libertad de empresa y a la libertad contractual, la privación del derecho al agua potable de la población afectada, tampoco puede ser parte del contenido del derecho al agua, la prohibición de la actividad minera en nuestro país. En el caso concreto de la minería en cabeceras de cuenca, que son la fuente de agua que permitirá después el acceso al agua potable de la población rural y hasta urbana, debe realizarse una adecuada ponderación [8].Como siempre sostenemos, en caso de conflicto entre derechos y principios se deberá intentar armonizarlos y compatibilizarlos, y cuando realmente esto no sea posible, se deberá de proteger a aquellos bienes jurídicos (derechos, y principios) de mayor importancia en el caso en concreto.

El Estado debe dar razones de su decisión. De conformidad con la jurisprudencia del TC (Exp. Nº 0090-2004-AA/TC, F.J. 9) en un Estado Constitucional todas las decisiones del Estado deben ser motivadas, incluso las del Poder Ejecutivo, de lo contrario son decisiones con un vicio de nulidad. Si bien el Estado tiene libertad de decidir en ejercicio su función de gobierno (artículo 118.3 de la Constitución), no se trata de un poder absoluto, debe sustentar y motivar sus decisiones, de lo contrario su discrecionalidad que tiene cobertura constitucional, se convertirá en arbitrariedad, comprometiendo la validez de su decisión. En otras palabras, discrecionalidad no es lo mismo que arbitrariedad. Tiene el gobierno que sustentar en qué medida está protegiendo y cautelando los derechos fundamentales al medio ambiente y al agua potable. Como apunta el TC, el mero “porque sí” está constitucionalmente excluido, como lo está la nada infrecuente apelación al carácter discrecional de la elección y, con mayor motivo todavía, el simple silencio al respecto (Exp. Nº 0090-2004-AA/TC, F.J. 12).

___

[1] Un buen comentario al respecto puede encontrarse en Díaz Muñoz, Óscar. “El derecho al agua potable como derecho fundamental no enumerado”. En: Derechos no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Lima: Gaceta Jurídica, 2009, pp. 169-180.

[2] Hay otras sentencias que se pronuncian sobre el agua en su función más general. Ver por ejemplo la sentencia recaída en el exp. Nº 00834-2010-AA.

[3] Siguiendo a Óscar Díaz debemos precisar que el derecho al agua potable tiene también cobertura en el derecho internacional: artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; Observación General Nº 15, Comité de la ONU sobre derechos económicos sociales y culturales, Ginebra, 11-29 de noviembre del año 2002; Artículo 14 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; artículo 24 de Convención sobre los derechos del Niño, etc. Asimismo, es larga la lista de la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia sobre el derecho constitucional al agua.

[4] Véase Castillo Córdova, Luis. “El Tribunal Constitucional como creador de derecho constitucional”. En: Sáenz Dávalos, Luis. El amparo contra el amparo y el recurso de agravio a favor del precedente. Cuadernos de análisis y crítica a la justicia constitucional, N° 3, Lima: Palestra Editores, 2007, pp. 13-17.

[5] Incluso el propio TC ha sostenido en relación con sus interpretación de la Constitución que sus sentencias “dado que constituyen la interpretación de la Constitución del máximo tribunal jurisdiccional del país, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado” (EXP. Nº 1333-2006-PA/TC, f.j. 11).

[6] Resulta interesante advertir como el TC utiliza sin citarlos, los criterios desarrollados por la Observación General Nº 15, Comité de la ONU sobre derechos económicos sociales y culturales, Ginebra, 11-29 de noviembre del año 2002.

[7] Otra sentencia emblemática para analizar la relación los límites de la libertad contractual es la recaída en el exp. Nº 0858-2003-AA, más conocida como “renta fija de telefónica”. Este es el caso del conflicto entre empresas mineras y poblaciones. Esto nos remite al caso que motivó el reconocimiento de este derecho (exp. Nº 06534-2006-AA). El recurrente interpone demanda de amparo contra Sedapal solicitando se le restituya el servicio de agua potable en el edificio que vivía. Afirma el recurrente que no tiene deuda de pago de agua a Sedapal y que sin embargo la demandada ha procedido a suspenderle el servicio de agua manifestando que casi el 50% de usuarios o departamentos. La empresa demandada ha sustentado la suspensión del servicio de agua en lo dispuesto por la cláusula novena de un Contrato Privado de Servicio de Facturación Individualizada. El TC ampara la demanda reconociendo que los límites de la libertad contractual son los otros derechos constitucionales y principios y bienes de relevancia constitucional (F.J. 6).

[8] Estos criterios han sido desarrollados por Mijail Mendoza. Puede revisarse por ejemplo su libro Conflictos entre derechos fundamentales. Expresión, información y honor. Lima: Palestra Editores, Lima, 2007, pp. 441 y ss.

http://servindi.org/actualidad/58241#more-58241